PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EN CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO EN LA ERA DEL COVID-19

IMPOSIBILIDAD DE PAGAR EL CANON POR PARTE DEL ARRENDATARIO

Por: Andrés Alejandro Díaz Huertas y Mauricio Olmos Cortés - DHA LEGAL S.A.S.

Con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el Gobierno Nacional por el COVID-19, y de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y locales en respuesta a la pandemia, los arrendatarios de bienes inmuebles se han visto en dificultades para cumplir con el pago del canon de arrendamiento. Esto ha suscitado algunos interrogantes entre arrendadores (propietarios e inmobiliarias), arrendatarios y aseguradoras, en torno a si esta situación que enfrentan los arrendatarios por no poder usar y explotar en debida forma los bienes arrendados, puede considerarse como una fuerza mayor que los exonere del cumplimiento de su obligación de pagar el canon de arrendamiento, y si dicha fuerza mayor también puede ser alegada por las aseguradoras cuando ante estas se presentan reclamaciones encaminadas a hacer efectivas las pólizas de cumplimiento. 

Recuérdese que es frecuente respaldar el contrato de arrendamiento con una póliza de cumplimiento, en la que el asegurado es el arrendador. El objeto de la póliza es cubrir el eventual incumplimiento del arrendatario en el pago del canon de arrendamiento y el consiguiente perjuicio que ello cause al arrendador, de suerte que si esto ocurre la aseguradora deberá pagar a aquel el valor del canon que no fue pagado por el arrendatario.

¿LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO EXCLUYEN LA OBLIGACIÓN DEL ARRENDATARIO DE PAGAR EL CANON DE ARRENDAMIENTO? 

La Corte Suprema de Justicia se ha referido al fenómeno de la fuerza mayor de la siguiente manera: “(…) se tiene que según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible; y b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 26 de Julio de 2005).

Sin embargo, como también lo ha señalado la Corte, en el caso de incumplimiento de una obligación dineraria, como el pago del canon en un contrato de arrendamiento, no será posible alegar la fuerza mayor para eximirse de la responsabilidad del cumplimiento de esta obligación al tratarse de una obligación de género. Así,  ha dicho la Corte: “De todo lo cual resulta que ningún acontecimiento, sea cual fuere la naturaleza de este, puede construir con respecto a una determinada obligación en dinero, (…) fuerza mayor o caso fortuito liberatorio, porque según se ha visto la fuerza mayor liberatoria supone imposibilidad absoluta de ejecución (es decir, una imposibilidad, que por ser absoluta, se aprecia, no con respecto a las condiciones peculiares del deudor, sino con relación a un tipo abstracto de deudor), y es claro que no se concibe tal imposibilidad para la entrega de una suma de dinero, así como no se concibe, en regla general, para las obligaciones de género. (Sentencia CSJ Gaceta judicial tomo XLII, pág. 52-55.). 

Conforme con los parámetros establecidos por la Corte, podría afirmarse que la pandemia del Covid-19, el aislamiento social obligatorio y la consecuente imposibilidad de abrir al público los establecimientos de comercio que funcionan en locales arrendados, podrían estar configurando una fuerza mayor o caso fortuito. En efecto, tales hechos podrían catalogarse como imprevisibles, irresistibles e inimputables a los arrendatarios de inmuebles, por tratarse de circunstancias extraordinarias, que no son de común ocurrencia y que escapan a la voluntad de los arrendatarios.      

No obstante, si se mira la obligación a cargo del arrendatario de pagar el canon de arrendamiento a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema, se tiene que por tratarse de una obligación dineraria, catalogada como obligación de género, frente a la misma ningún acontecimiento puede ser considerado como fuerza mayor o caso fortuito, en la medida en que no existiría una imposibilidad absoluta de pagar la suma de dinero, pues el dinero no es algo que desaparezca y no se pueda reemplazar por otra suma de dinero.     

Al no ser predicable la fuerza mayor o caso fortuito respecto del pago del canon de arrendamiento, el arrendatario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no puede alegarla ni puede exonerarse del cumplimiento de su obligación.

 ¿LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO EXCLUYEN LA OBLIGACIÓN DE LA ASEGURADORA DE PAGAR EL SINIESTRO DEL NO PAGO DEL CANON DE ARRENDAMIENTO? 

La Superintendencia Financiera de Colombia ha indicado sobre el particular que: “Por regla general y salvo pacto en contrario, el seguro de cumplimiento no ampara los incumplimientos derivados de casos de fuerza mayor. Pues estos no son imputables al deudor-asegurado y su efecto es la extinción de la obligación a cargo del deudor. Sin embargo, a juicio de este Despacho, por las razones que pasan a exponerse, respecto del pago de sumas de dinero. incluyendo el pago de los cánones de arrendamiento: (a) no opera la causal de exoneración de responsabilidad y de extinción de la obligación por fuerza. mayor; y (b) en consecuencia, incluso bajo tales circunstancias, el Impago de los cánones de arrendamiento debe tratarse como una realización del riesgo asegurado que legitima al arrendador a recibir la indemnización de perjuicios correspondiente. (Superintendencia Financiera de Colombia concepto radicado bajo el número 2020066383-002-000, reiterado en el concepto 2020096054-001.000 del 2020).

 De acuerdo con este concepto, la aseguradora, por regla general, no debe pagar por un incumplimiento derivado de una fuerza mayor, porque en tal caso quien estaba obligado deja de estarlo en razón a dicho fenómeno. Sin embargo, en el caso del no pago del canon de arrendamiento, por ser esta una obligación dineraria de género frente a la cual no procede la fuerza mayor, el arrendatario no queda exonerado y por consiguiente sí surge la obligación de la aseguradora de indemnizar el referido incumplimiento.     

Por tanto, el arrendador, sea este el propietario directamente o una inmobiliaria, puede reclamar a la aseguradora el pago del siniestro por el no pago del canon por parte del arrendatario. 

¿QUÉ REQUISITOS SE DEBEN ACREDITAR PARA QUE PROCEDA LA RECLAMACIÓN ANTE LA ASEGURADORA? 

Para que proceda la reclamación del siniestro del arrendador frente a la aseguradora, no basta con que el arrendatario incumpla con el pago del canon de arrendamiento. Se necesita además que dicho incumplimiento haya causado un perjuicio al arrendador, dada la naturaleza de la póliza de cumplimiento.    

Una póliza de cumplimiento es un contrato de seguro en el que el asegurado es indemnizado por los perjuicios y daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la contraparte.  En un contrato de arrendamiento el arrendador mediante la póliza de cumplimiento se asegura ante el incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, en particular del no pago del canon. 

La póliza de seguro de cumplimiento que respalda al contrato de arrendamiento corresponde por su naturaleza a los seguros de daños. Así lo establece la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “los seguros como el de cumplimiento -que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños-, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado”.

En este sentido, la póliza de cumplimiento se regiría por los principios comunes a los seguros de daños establecidos en el capítulo segundo, sección primera del Código de Comercio. En particular resulta necesario mencionar el artículo 1088 del Código de Comercio que señala que “Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.”(…)

“el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita”. (Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Civil y Agraria, Sentencia número 026 de 22 de julio de 1999).  

Así las cosas, es deber del asegurado, para el caso el arrendador, demostrar por cualquier medio probatorio disponible, la ocurrencia del perjuicio patrimonial y en consecuencia el acaecimiento del riesgo asegurado, sin que sea suficiente acreditar la falta de pago por parte del arrendatario. 

En este mismo sentido se pronunció la Superintendencia Financiera de Colombia, a saber: “De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, corresponde al asegurado comprobar judicial o extrajudicialmente la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, cuando fuere el caso, demostración que, tal como se deduce de la primera de las normas citadas, no se encuentra sujeta a ninguna restricción en materia probatoria y, por lo tanto, supone para el asegurado o beneficiario plena libertad para escoger cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley, siempre y cuando el elegido sea idóneo, conducente y pertinente para demostrar claramente los hechos. (Superintendencia Financiera, Concepto No. 2002032198-2 del 25 de febrero de 2003).

 En este orden de ideas, no basta con que se produzca el incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento por parte del arrendatario. Se necesita además que este incumplimiento le haya causado un daño o perjuicio al arrendador, y si no se demuestra la existencia de este y su cuantía la aseguradora no estará obligada a pagar una indemnización al arrendador, pues, se insiste, se trata de un seguro de cumplimiento cuya efectividad depende necesariamente del acaecimiento de un daño en el patrimonio del asegurado.    

SITUACIONES PARTICULARES A CONSIDERAR EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD 

Contrario a lo que considera la Corte Suprema de Justicia y la Superintendencia Financiera de Colombia, la Corte Constitucional sí ha reconocido como fuerza mayor ciertas circunstancias que le impiden a un contratante cumplir con sus obligaciones dinerarias.   

Por razón de la solidaridad social, reconocida en el ordenamiento jurídico colombiano como principio fundamental y como deber del ciudadano en los artículos 1° y 95-2 de la Constitución Política respectivamente, la Corte Constitucional ha señalado que constituyen casos de fuerza mayor el secuestro, el desplazamiento y la desaparición forzada, y que en estos eventos quien se encuentra bajo tales circunstancias se ve compelido a incumplir con el pago de sus obligaciones comerciales y crediticias. En el secuestro, el no pago se origina en la afectación a la libertad y a la autonomía individual de la persona secuestrada. En el desplazamiento, se afecta también la autonomía del individuo, la persona debe dejar su domicilio y el lugar en el que desarrolla sus actividades, no pudiendo en consecuencia atender sus obligaciones. En tales casos los afectados son merecedores de un tratamiento diferenciado, por virtud del cual se les puede dispensar del cumplimiento de sus obligaciones (Sentencias T-520 de 2003, T-517 de 2006, C-1011 de 2008 y T-448 de 2010).   

Adicionalmente, agrega la Corte, que en hipótesis como las reseñadas el incumplimiento en el pago de la obligación por parte del afectado no configura la mora, habida cuenta que para que se genere la misma se requiere que el incumplimiento sea imputable al deudor, y en estos casos como ya se vio el no pago se derivó del secuestro, del desplazamiento o de la desaparición forzada, causas ajenas a la voluntad del obligado. 

En otras palabras, no concurrió el elemento de la culpa del deudor, pues este no tuvo la posibilidad de elección, simplemente se vio compelido a la situación de no poder cumplir. 

De acuerdo con esta jurisprudencia, es claro que frente a obligaciones dinerarias como las que surgen para un deudor en un contrato de mutuo, sí se pueden presentar eventos de fuerza mayor que bajo la aplicación del principio de solidaridad justifiquen el incumplimiento del deudor y que lo exoneren de responsabilidad, inclusive frente a obligaciones de género como es el pago de sumas de dinero.   

De esta suerte, para la valoración de si concurren o no circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, lo determinante no puede ser, como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia y la Superintendencia Financiera, si se trata de obligaciones dinerarias o de género frente a las cuales no se configure la fuerza mayor, sino que existan circunstancias previas al pago que precisamente se erijan en esa fuerza mayor que le imposibiliten al obligado cumplir y que justifiquen su exoneración de responsabilidad, claro está, bajo el amparo del principio de solidaridad social. Una interpretación en este sentido resulta más garantista y apunta a una verdadera justicia social en las relaciones contractuales. 

Y es que no obstante la legislación civil y mercantil estar diseñada en lo contractual bajo un sistema de obligaciones de cumplimiento, de sanciones por el incumplimiento y de mecanismos jurídicos para lograr el cumplimiento o el resarcimiento derivado del incumplimiento, ello, en criterio de la Corte Constitucional, no resulta incompatible con la posibilidad de considerar causas particulares que susciten el incumplimiento. Esto, al amparo del principio de solidaridad, bien porque este haya tenido un desarrollo en la ley, o bien porque de por medio se hallen involucrados derechos fundamentales que justifiquen la aplicación judicial directa del principio. 

Así las cosas, en materia de no pago del canon de arrendamiento de inmuebles con ocasión del Covid-19, los jueces están llamados, en aras de garantizar una verdadera justicia sustancial, a examinar en cada caso si las circunstancias que rodearon el incumplimiento del arrendatario configuraron o no la fuerza mayor y si esto fue la fuente real del no pago. DE haberse configurado dicha figura, el arrendatario queda exonerado de responsabilidad y por consiguiente no incurre en incumplimiento. Por su parte la aseguradora no tendría que entrar a cubrir el pago del siniestro, porque sencillamente no hubo incumplimiento y no se materializó la razón de ser del seguro de cumplimiento que es el daño. 

En el juicio de valoración que realice el juez respecto de cada contrato, habrá de tener en cuenta si hay lugar a la aplicación o no del principio de solidaridad, y si por virtud de dicho principio se justifica o no la falta de pago del canon por el arrendatario. 

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